Обыск. Что делать. Чего бояться.

«Откройте полиция!!!»

С этих слов начинается знакомство с нашими правоохранительными органами у половины подозреваемых России. Да Вы уже подозреваемый, только еще не знаете это, потому что Вам этого не скажут, пока не проведут у Вас дома, так называемый осмотр, а фактически обыск. Правоохранителям необходимо попасть в Ваше жилище любым способом, обманом или угрозами, все равно как. Причем правоохранители понимают, что проникаю туда против вашей воли, поэтому готовятся заранее. Главное, чтобы Вы открыли дверь. После этого Вас уже не о чем спрашивать не будут. Но необходимо соблюсти видимость законности. «Победителя не судят», поэтому если в Ваше жилище все же удалось проникнуть, поверьте что-нибудь да найдут. Самое распространенное – наркотики. Однако если в жилище живет несколько человек, то наркотик нужно к кому-то «привязать», поэтому его найдут у кого-то в одежде. Вот Вам ст.228 УК РФ для того у кого в одежде нашли. Если осмотр (обыск) проводиться у сотрудника полиции, то как правело находят патрон, от пистолета Макарова или АК, вот Вам сразу ст.222 УК РФ для сотрудника полиции. Понятые добросовестно подпишут протокол, в котором будет написано «жильцам ст.25 Конституции РФ разъяснена, против осмотра не возражают». И поверьте, никого не заинтересует, что понятые появились после того как все уже «нашли» и вместе со следователем (дознавателем) в ваше жилище они не входили. Главное потом понятых допросить в качестве свидетелей как «нужно», маловероятно, что кто-то из них придет с адвокатом на допрос и скажет как было на самом деле. Придет и подпишет готовый протокол, а на суде отказаться уже не сможет. Оперативные работники тоже дадут «нужные» показания. Для чего это делается? Для того, чтобы «правоохранителю» самому в тюрьму не сесть, за превышение должностных полномочий. Что делать? Не открывать дверь и звонить своему адвокату!                

Дело в том, что согласно ст. 25 Конституции РФ жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения. Об этом же идет речь в ст. 12 УПК РФ. Различные аспекты уголовно-процессуального института неприкосновенности жилища, закреплены также в ряде других статей УПК, а равно иных нормативно правовых актов (ст. 139 УК РФ, ч. 2 ст. 7 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» и др.).

Несколько слов об общем запрете производства осмотра жилища без получения на то согласия проживающих в нем лиц или без судебного на то решения. К «проживающим в жилище лицам», о которых здесь идет речь, относятся постоянно или временно проживающие в нем собственники, наниматели помещения, проживающие по договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством РФ граждан, а также постоянно или же временно проживающих совместно с вышеуказанными лицами совершеннолетние члены их семьи (супруга, дети, родители и др.), не являющихся членами их семей других родственников, нетрудоспособных иждивенцев, опекунов, попечителей и иных лиц, вселенных в помещение в установленном законодательством РФ порядке. Нельзя связывать факт «проживания» лица в помещении с наличием у него соответствующей регистрации в паспорте. Даже не зарегистрированное по данному месту жительства лицо может в нем проживать и соответственно выступать в роли проживающего лица, которое может отказать в согласии на производство осмотра соответствующего жилища.

Важно также обратить внимание на то, что осмотр жилища может быть законно произведен только с согласия всех и каждого из проживающих в жилище. Иначе говоря, без судебного на то решения и при отсутствии случаев, о которых упоминается в ч. 5 ст. 165 УПК РФ, осмотр жилища может быть произведен только после выяснения, кто в нем приживает, испрашивания у них согласия на производство осмотра и получения письменного разрешения осуществить осмотр жилища.

Поэтому соответствует букве закона указание на то, что судебное решение «необходимо получить», «если хотя бы одно из проживающих в жилом помещении лиц возражает против производства осмотра» или «при несогласии на производство осмотра в жилище проживающих в нем лиц».

Я считаю, что производство осмотра жилища, без вынесения соответствующего постановления, в отсутствие в этот момент проживающих в нем лиц, недопустимо. Отсутствуя на месте производства осмотра, последние не смогут возражать (высказать несогласие) против его производства. Между тем согласия на производство осмотра их жилища следователем не получено (отсутствует), а это значит, следователь (дознаватель и др.) не вправе приступать к производству такого следственного действия, пока он не располагает судебным решением и к тому же в его распоряжении отсутствуют основания, о которых идет речь в ч. 5 ст. 165 УПК РФ.

Согласие на производство осмотра жилища, проживающими в нем лицами должно быть дано добровольно. При его получении недопустимы обман, угрозы, психическое давление, шантаж, совершение действий, посягающих на неприкосновенность личности, унижающих честь и достоинство личности, нарушающих иные конституционные права (свободы) человека и гражданина. Факт добровольного согласия всех проживающих в жилище лиц на производство в нем осмотра должно фиксироваться или в заявлении или в протоколе осмотра подписями лиц, проживающих в жилище, и удостоверяться подписью должностного лица, производящего осмотр, а также подписями понятых.
Отсутствие согласия на производство осмотра в жилище проживающее в нем лицо может выразить, и не присутствуя при осмотре. Такое несогласие рекомендуется оформлять специальным письмом и направлять в адрес следователя (дознавателя и др.) или ведомства, в котором указанное должностное лицо работает. Письменно оформленное или устное несогласие лица, проживающего в жилище, не запрещено передавать следователю (дознавателю и др.) через других проживающих или находящихся на момент осмотра в жилище или в непосредственной близи от него лиц, соседей и иных граждан.
Присутствующий в жилище или в непосредственной близи от него гражданин может сообщить (устно или письменно) об известном ему нежелании лиц, проживающих в помещении, чтобы у них в доме (квартире, комнате и т.п.) был произведен осмотр.
Соседи обычно приглашаются в качестве понятых для производства осмотра. Если в процессе приглашения в качестве понятых (иных участников осмотра), они сообщат устно или представят письменный документ, свидетельствующий о том, что хотя бы одно из проживающих в помещении лиц, возражает против производства в осмотра в жилище, осмотр может быть произведен, лишь по решению суда  либо в соответствии с правилами, предусмотренными ч. 5 ст. 165 УПК РФ.

Исходя из содержания ст. 12 и ч. 5 ст. 165 УПК РФ, без получения на то согласия проживающих в жилище лиц осмотр жилища может быть произведен лишь на основании судебного решения, или в случаях, не терпящих отлагательства (внезапно появились фактические основания проведения указанного следственного действия; принимаются меры к уничтожению или сокрытию предметов (документов), имеющих отношение к делу, и др.).

Дополнительной гарантией соблюдения прав и законных интересов лиц, в жилище которых производится осмотр без получения на то судебного решения, являются следующие предусмотренные ч. 5 ст. 165 УПК РФ требования:

1) о производстве такого осмотра выносится постановление;

2) следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве осмотра жилища без предварительного получения на то согласия проживающих в жилище лиц и судебного решения;
3) к уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола осмотра жилища для проверки законности решения об его производстве;
4) в течение 24 часов после получения указанного уведомления, судья проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление об его законности или незаконности ( вот только в известность Вас об этом не поставят);

5) если судья признает произведенный осмотр незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются не имеющими юридической силы. Вот поэтому у Вас дома должны что-то найти. Признание такого осмотра (обыска) не законным, может повлечь привлечение следователя (дознавателя) к уголовной ответственности.

По общему правилу без судебного решения также не может производиться обыск и (или) выемка в жилище. Производство таких следственных действий без судебного решения не может быть оправдано даже отсутствием возражений против обыска (выемки) проживающие в жилище лиц. Также, как в случае с осмотром жилища, осуществляемым против воли проживающих в нем лиц, обыск и (или) выемка в жилище без судебного решения могут быть произведены лишь в исключительных случаях — случаях, не терпящих отлагательства, при обязательном последующем соблюдении вышеуказанных гарантий прав и законных интересов обыскиваемых (лиц, в жилище которых производится выемка). Исключительность случая необходимо будет обосновать. Но повторюсь, о судебной проверке законности данного следственного действия Вас в известность не поставят. Вы не сможете придти и обосновать свои возражения перед судом. Поэтому все признают законным.

Законодатель налагает запрет на производство выемки и обыска до возбуждения уголовного дела. Но это не совсем так. Суды к этому относятся следующим образом: Да постановление о возбуждении уголовного дела вынесено еще не было, но следователем (в уме) решение о возбуждении уголовного дела было уже принято, поэтому все законно. (еще раз понимаете почему у Вас дома «что-то должны найти»).

Осмотр места происшествия — одно из следственных действий, которое разрешено производить до возбуждения уголовного дела — но его нельзя осуществлять против воли проживающих в осматриваемом жилом помещении лиц. При наличии оснований для отыскания и изъятия в жилище предметов и (или) документов, имеющих отношение к расследуемому, содержащему признаки преступления происшествию, когда проживающие в нем лица возражают против этого, проникнуть в помещение следователь (дознаватель и др.) вправе только после возбуждения уголовного дела и получения соответствующего разрешения от суда.

Основания и общий порядок обыска, выемки и осмотра жилища регулируются ст. ст. 176—177, 182—184 УПК РФ. Помимо указанных статей, правовая основа названных уголовно-процессуальных действий закреплена в ст. 450 УПК РФ, а также в ст. 16 Закона РФ от 26 июня 1992 года № 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации», ст. 19 Федерального закона от 8 мая 1994 года № 3-ФЗ «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» и ст. 12 Федерального конституционного закона РФ от 26 февраля 1997 года 1-ФКЗ «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации», где определен порядок производства указанных действий в отношении лиц, наделенных процессуальной неприкосновенностью.

Нас каким-то образом приучили, если за дверями полиция, то мы обязаны открыть им дверь. Это не так! Вы никому ничего не обязаны. Есть тонкости, которых вы не понимаете, но понимает Ваш адвокат. Поэтому заучите сами и заставьте это выучить детей, если за дверью Вам  говорят «откройте полиция», нужно позвонить адвокату.   

Адвокат Владимир Дьяков